STF DECIDE PELA CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ISS EM CONTRATOS DE FRANQUIA

Em julgamento recente, o STF entendeu pela possibilidade de incidência do ISS em contratos de franquia. Ao julgar o RE 603.136, a Corte analisou a interpretação do artigo 156, inciso III, da CF/88 e a Lei Complementar 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza como sendo de competência dos Municípios e do Distrito Federal.

O recurso dizia respeito à possibilidade de incidência de ISS nos contratos de franquia empresarial de uma empresa de comércio de alimentos, que firmou contrato de franchising com rede fast food, que incluía cessão de uso de marca, treinamento de funcionários, aquisição de matéria-prima, entre outros.

O debate constituiu-se, principalmente, no fato de o contrato de franquia ter natureza complexa e híbrida, podendo incluir, na relação jurídica entre franqueador e franqueado, prestações diversas.

Para resolver a questão, o ministro relator resumiu a discussão em duas questões centrais, a saber, conforme transcrição do voto: “(a) delimitação do conceito de serviço, tal como previsto no art. 156, III, da Constituição Federal; e a (b) compreensão da natureza jurídica e dos efeitos do contrato de franquia”.

Quanto a primeira questão, Gilmar Mendes afirmou que o legislador pode restringir o conceito de serviço, mas não pode ampliá-lo indiscriminadamente ou deturpá-lo. Ou seja, não pode chamar de serviço aquilo que serviço não é. Ademais, esclarece que “a mera inclusão na lista não transforma em “serviço” a atividade que, pela sua natureza, tenha outra qualificação jurídica, mas a falta, a não previsão, na linha da jurisprudência deste Tribunal, afasta a incidência do imposto”. Veja, a lista prevista na Lei Complementar 116/2003 é taxativa, e prevê o contrato de franquia.

A segunda razão, o ministro afirma, é que o contrato de franquia possui caráter híbrido e complexo, com uma variedade de prestação envolvida na relação contratual. Ou seja, o objeto do contrato de franquia é complexo e pode compreender diferentes contornos, com as mais diversas cláusulas contratuais.

Isso significa que o contrato de franquia engloba diversas atividades, reunidas num só negócio jurídico e separá-las desnaturaria a própria relação contratual.

Posteriormente, Gilmar Mendes afirmou que o ISS incide sobre atividades que representem tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também incluem uma obrigação de dar.

Para concluir favorável à incidência de ISS neste tipo de contrato, o ministro afirmou que “não condiz com a realidade atual das trocas comerciais pretender que a relação estabelecida em decorrência de um contrato de franquia – refiro-me, é claro, à relação interna entre franqueador e franqueado – resuma-se a uma simples cessão de direitos, sem qualquer forma de prestação de serviços, como pretendem fazer crer os que defendem a tese da não incidência de ISS. Isso simplesmente não é correto”.

Então, por maioria de votos e com repercussão geral, o plenário do STF negou provimento ao recurso extraordinário de empresa de comércio de alimentos franqueada e reafirmou a jurisprudência de que é constitucional a incidência de ISS nos contratos de franquia (franchising)[1].

[1] Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=444588&ori=1