STF AFASTA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O LICENCIAMENTO OU CESSÃO DO DIREITO DE USO DE SOFTWARES

Em decisão recente proferida na ADIn 5576, o plenário do STF decidiu que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.

Os Ministros aplicaram por analogia o entendimento firmado nas ADIs 1.945 e 5.659, no qual a corte decidiu que, sobre essas operações, incide o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 5576 foi proposta pela Confederação Nacional de Serviços e teve como objetivo confrontar as Leis do Estado de São Paulo que instituem a incidência do ICMS sobre as operações realizadas com o uso de programas de computador. Para a requerente sobre essas operações já incidem o ISS, conforme é previsto na LC 116/03 e exigir também o ICMS geraria bitributação, criando nova hipótese de incidência do imposto.

O Ministro Relator Roberto Barroso, votou por conhecer parcialmente da ação direta de inconstitucionalidade e, nessa parte, julgou o pedido procedente, vejamos:

O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da ação direta de inconstitucionalidade e, nessa parte, julgou o pedido procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador; (ADIn 5576, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 03/08/2021.)[1]

Além disso, o Relator propôs a modulação dos efeitos da decisão para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que foi publicada a ata de julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade 1.945 e 5.659, porém, ressalvou a modulação as seguintes situações:

a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021;

b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.[2]

O voto do relator foi acompanhado por Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski.

O Ministro Marco Aurério, divergiu tão somente a modulação dos efeitos e o Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Relator com ressalvas.[3]